2014年《商标法》第四十八条：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。将“商标的使用”的概念从2002年《商标法实施条例》提升到《商标法》中，并增加了“用于识别商品来源的行为”进行限定。关于“用于识别商品来源的行为”最主要的争论是该法条的位置是在商标使用管理者章节，是否只约束撤三这个环节的使用？但条文本身又加了“本法所说的商标使用”，所以有学者认为应贯穿到全部条文。

商标的“使用”在不同法条项下都会涉及到这个概念，如撤三案件的“使用”、商标法第五十七条侵权案件中的“使用”以及第三十二条在先“一定影响的使用”等。

中央财经大学杜颖教授认为：不同法条下对“使用”的理解和要求是不同的，不应混同。撤三案件中的“使用”，是要求能够起到识别商品来源的作用，也是指这种使用是不是能够使消费者建立商标与某种来源之间的联系，仅此而已。第五十七条商标侵权的“使用”不一样，它强调识别来源的后果、作用，指的是已经建立的某种来源的联系是不是被污染，所以该条款和混淆相关。也就是说商标法第四十九条并不强调一定要建立消费者对于正确来源的识别，即纯净的产源识别关系，如果将“撤三”中的“使用”与侵权案件的“使用”进行混同，则会造成法条适用逻辑和商标保护体系的混乱。

案件背景：

复审商标“”核定使用商品为第1类“引擎脱碳化学品”（一种汽车用燃油添加剂）。最初在1994年6月由案外人提出注册申请，此时A公司与B公司（一家美国生产企业）正在商谈BG产品在中国的销售事宜，为了该产品在中国市场顺利销售，A高价从案外人处受让了复审商标，此后双方一致合作至2012年7月，合作期限长达17年。B公司解除与A的合作关系后不再向其供货，2013年1月，A公司委托美国另一个生产厂家C生产同种产品，A公司经其国内的销售企业进口到中国，并在中国贴附中英文标签后销售。

A、B解除合作关系后，2012年10月，B公司向A公司原来的销售渠道内的经销商发布《通告函》:“A公司在中国进行的任何BG产品销售、BG商标使用以及与BG相关的言论都不能代表美国B公司”。2013年4月，A公司在《京华时报》上刊登《权利声明》：BG系列商标的权利所有人为A公司，他人未经允许禁止使用，A公司将持续推广宣传BG系列商标。2013年11月，B公司开始更换在中国市场的商品包装，不再使用“BG及图”商标。2014年2月，B公司通过媒体宣布更换商标。

案件时间轴

2015年5月15日，B公司对复审商标提起三年不使用的撤销申请，指定期间为2012年5月15日至2015年5月14日（如上图），该指定期间的大部分时间是在AB解除合作关系之后，仅有两个月的时间在双方合作期间内。

商标局阶段：A公司提交了国内销售BG系列产品的合同及销售发票等证据，商标局认定复审商标在指定三年期限内的使用，维持复审商标注册。

商评委阶段：A公司补充提交了BG系列产品包装图片、专营店及4s店销售照片等，商标评审委员会认为：A公司从B公司购买使用BG商标的产品并在中国以不同途径销售，购买时已附着了相关商标标志，且在销售、宣传时主动宣称、明示或默认产品的来源为博格公司。因此，在案证据中所涉及商品使用的商标实为B公司的商标，并非复审商标。没有证据证明A公司在转售B公司产品之外存在将有关标志附加于指定商品的商标使用行为，其并非将有关标志附加于商品上的主体。综上，A公司证据不能证明复审商标在其核定商品上进行了商标法意义上的使用。

由于双方合作17年之久，合作期间内A公司销售的产品的确来自B公司，A公司的销售合同、广告宣传均是宣传BG系列产品来自B公司。行政程序中A公司提交的一些使用证据形成在双方合作期间内，但也提交了解除合作关系后的销售合同（部分合同沿用了之前合同的模板，有体现“美国BG汽车养护系列产品”、“提供美国原厂生产的BG汽车养护产品和高质量的免拆洗养护设备”）及发票、产品照片（产品生产日期在2013年，体现了由A公司授权C公司生产）、4s店销售图片（体现时间为2013年）等证据。解除合作关系后，B不可能再向A供货，所以2013年之后A销售的产品不再来自于B公司，该事实在行政程序中被忽略。

一审诉讼阶段：A公司补充提交了美国C公司（委托生产商）出具的声明及各类出口单据、A公司的国内销售企业从C公司进口BG产品的单据（报关单、关税缴纳书、汇款记录、C公司开具的发票等）、A公司委托国内印刷公司印制中英文外包装标贴的印刷合同及发票等证据，用以证明使用复审商标的产品在双方解除合作关系后，A公司委托美国C公司生产，然后进口到国内，并贴附中英文标签后在市场上进行的销售。

一审法院认为：在案证据虽显示解除合作关系之后，A公司授权其国内销售企业在国内销售BG产品，但购销合同或宣传中存在“美国BG汽车养护系列产品”、“提供美国原厂生产的BG汽车养护产品和高质量的免拆洗养护设备”等描述，考虑到B公司是美国BG产品的制造商且A公司曾系B公司BG产品的经销商的事实，相关公众难以通过上述使用行为将相关商品与复审商标产生联系，故上述证据无法反映复审商标的使用情况。此外，原告提交的购销合同、标贴实物图片等证据表明，A公司在销售、宣传BG产品时曾明示或试图引导相关公众认为其产品来源为B公司。因此，在案证据无法证明相关公众能够通过复审商标将商品与A公司产生对应联系，复审商标并未发挥实际上的区分商品来源的功能。

二审诉讼阶段：北京高院认可了A公司在一审阶段提交的证据，认为A公司提交的证据足以证明使用复审商标的产品已实际进入中国境内的商品流通领域，相关公众能够将复审商标与核定使用商品及权利人建立联系，发挥了区分商品来源的作用。因此在案证据可以证明复审商标进行了真实、合法、有效的使用，对原审判决及被诉裁定进行了纠正。二审法院同样认为：商标的使用应当和其核定使用的商品或服务联系起来，并使相关公众在商标与其所标示的商品或服务之间建立联系，进而产生区分商品或服务来源的效果，这是商标的本质要求，也是商标使用的核心要素。【案号：（2019）京行终9863号】

这是一个复杂且有意思的案件，有很强的个案因素，但这个案件反映出的在撤三案件中怎样考虑“商标的使用，用于识别商品来源的行为”却有着重要的参考价值，笔者从以下角度进行思考：

一般的撤三案件审查的重点在于是否构成“真实、合法、有效”的使用，这是对使用证据本身的有效性或证明力的考量，或者权利人对复审商标的使用是否属于“商标性使用”，即相关公众看到商标，是否容易将其作为识别商品来源的标识，还是仅将其作为产品的形状、包装或装饰进行理解，不会将其理解为商标，此为商标未发挥识别产源的功能，即第一层次的功能没有发挥出来。

本案权利人对复审商标的使用明显属于商标性使用，消费者能够将其作为商标进行产源识别，使用证据本身也能达到证明实际使用的效力，评委认可有真实有效的使用。但这种使用的效果指向了谁，是权利人A还是原生产厂家B？即复审商标在市场上是否达到了正确识别产源的作用？这是第二个层次。

撤三案件是否要求商标的使用一定要达到第二个层次？消费者对于商标一般的识别习惯是看到使用两种商标的产品，知道这是来自两个不同的厂家或商标权利人，使用A商标的产品特点或质量不同于使用B商标的产品，这时商标就已经发挥了识别来源作用。现在市场上的商品琳琅满目，品牌收购交易时常发生，消费者往往很难分清品牌背后的实际权利人，如果撤三案件中商标的使用一定要识别出正确的生产厂家或商标权利人，反而减弱了商标的交易价值，与消费者“认牌购物”的消费习惯也不符。

如果撤三案件要求是纯净无杂质的识别关系，那么在商标侵权案件中，侵权性质的使用将不属于商标的使用行为，在无效或异议案件中，“使用”的定性也会发生变化，容易造成用撤三的手段解决商标侵权或无效、不予注册的问题，模糊法条之间的适用标准，造成商标保护体系的混乱。一审判决将撤三的使用标准进行了拔高，并不是在用撤三案件中关于商标的使用进行评判，而是用第57条商标侵权案件中的商标使用来评判，将各法条关于“使用”的标准进行混同，存在法条适用的逻辑错误，该标准与现行司法解释、判例对撤三的要求也不同。

2017《商标授权确权司法解释》第二十六条 商标权人自行使用、他人经许可使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定为商标法第四十九条第二款所称的使用。

按照上述司法解释，只要市场上销售的产品没有违背权利人的意志，产品的质量保障由商标权利人承担，消费者基于对这个商标的信任，可以安心购买、使用这个商标的商品，均属于权利人对其商标的使用。商标指向来源的意义就在于此，“混淆可能性”是商标法其他条款要解决的问题。

最高院在“卡斯特”案【（2010）知行字第55号】、“英聯”，【（2018）京行再3号】案中指出，撤三制度的在立法目的在于激活商标资源，撤销只是手段，而不是目的，只要在商业活动中公开、真实的使用了注册商标，且注册商标的使用行为本身没有违反商标法律规定，就应当维持注册。

最高院在(2019)最高法民再138号-本田“HONDAKIT”案中认为：“在生产制造或加工的产品上以标注方式或其他方式使用了商标,只要具备了区别商品来源的可能性,就应当认定该使用状态属于商标法意义上的‘商标的使用’”。

最高院进一步指出：某一个商标用于某一个商品以至于二者合为一体成为消费者识别商品及其来源的观察对象,既可能让消费者正确识别商品的来源,也可能让消费者错误识别商品的来源,甚至会出现一些消费者正确识别商品的来源,而另外一些消费者错误识别商品的来源这样错综复杂的情形。这些现象纷繁复杂,无不统摄于商标使用。

可见，在商标侵权案件中，最高院认为只要“具备了区别商品来源的可能性”就应当认定为商标法意义上的商标使用，并没有要求一定要正确识别产品的来源，更何况在撤三案件中。

本案中A公司受让复审商标没有恶意，B公司对此明确知晓并没有提出异议，在此基础上双方合作了十多年。《保护工业产权巴黎公约》第六条之七 〔商标：未经商标所有人同意而以代理人或代表人名义进行的注册〕第一款：如本同盟一个成员国的商标所有人的代理人或代表人，未经该所有人同意，而以自己名义向本同盟一个或一个以上的成员国申请商标注册，该所有人有权反对进行注册或要求取消注册，如该国法律允许时商标所有人可要求将该项注册转让给自己，除非该代理人或代表人能证明其行为是正当的。根据上述除外条款，即便是双方存在代理经销关系，A公司受让复审商标也具有正当性。

B公司未在中国注册BG商标，双方合作期间，B公司产品进入中国销售必须经过A公司的授权许可。即便B公司在美国注册了BG商标，在中国也不享有注册商标专用权，在A公司有在先注册商标权的情况下，B公司不可能授权国内销售商使用BG商标，即便有授权，这种授权也不属于我国商标法保护的商标合法权利。因此即便双方合作期间内，国内BG商标的使用不可能是对B公司未注册商标的使用，仍属于A公司对复审商标的使用。

最高院在上述“HONDAKIT”案件中同样认为：商标权作为知识产权,具有地域性,对于没有在中国注册的商标,即使其在外国获得注册,在中国也不享有注册商标专用权,与之相应,中国境内的民事主体所获得的所谓“商标使用授权”,也不属于我国商标法保护的商标合法权利。

商标在一个商品上的使用，具有一定惯性，何况本案中双方之前合作了17年。在过渡时期里，少数相关公众可能会将复审商标指向B公司，但这种指向应该由消费者来消化和调整，而不能因此认为复审商标没有使用，进而撤销掉。在双方已各自在相同销售渠道内做市场澄清、A公司积极维权、B公司宣布更换商标的情况下，双方各自的市场会逐渐分割清楚。

来源:明星楠、丁金玲  万慧达知识产权