话说简单图形商标的“不简单”如何提高该类商标获准注册的成功率
   admin 2020/12/10 11:31:09  查看：5727  评论：0次
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图形商标很简单，要想注册有点难。破解难题怎么办，功夫还须下在前。
作者 | 王树展 上海汉盛（北京）律师事务所编辑 | 秋水

商标作为一种识别商品来源的商业标记，不仅是企业和消费者之间联系的桥梁，也是传递企业文化的载体，所以企业在设计商标时，都希望自己的商标特征鲜明又便于识记，简单的图形商标因其“简洁明快”的特点，成了备受青睐的一类。如耐克公司的“图片”、苹果公司的“图片”、奥迪公司的“图片”等简单的图形符号，如今已经成为消费者耳熟能详的知名商标，也成了企业对外宣传的闪亮“名片”。尽管简单的图形商标具有诸多的优点，图形商标在实际申请中却是频频“翻车”。本文将带大家了解一下简单图形商标授权难的原因以及如何提高该类商标获准注册的成功率，希望对申请人在选择和设计商标时有所帮助。
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图形商标的类型

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《商标法》第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”这一规定明确了图形商标是一类法定的商标类型，图形可以作为商标申请注册，但是也不是任何图形都能注册为商标，因为商标的主要功能是识别商品和服务来源，所以“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别”（《商标法》第九条规定），过于简单或者过于复杂的商标都无法发挥正常的识别作用，因此不能注册为商标。通常可以注册为商标的图形有以下几类：

 

1、抽象图形：这类图形没有具体的指代形象，很难将商标图形与具体的事物相对应，如几何或立体图形：“图片”（申请号：1168542）、 “图片”（申请号：1232100）等，符号类图形：“图片”（申请号：611590）、 “图片”（申请号：3233416）等，装饰性图形：“图片”（申请号：1164482）、“图片”（申请号：324082）等，这类商标以简单的图形商标居多。 
2、具象图形：这类图形是描绘了某一类事物，相关公众可以将商标图形与某一具体的事物相对应。常见的如动物的形象： “图片”、（申请号：23475591）、“图片”（申请号：26810010）；自然景物： “图片”（申请号：1944807）、“图片”（申请号：1421621）以及其他一些有真实对应事物的图形形状。 
3、真实形象：真实的形象通常是指将真实的人物或者艺术创作的虚拟人物形象注册为商标。常见的如真人形象：贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司将老干妈风味豆豉的创始人陶华碧女士的肖像“图片”注册了商标，北京德云社文化传播有限公司将创始人郭德纲的演出形象“图片”也注册了商标。拟制人物，拟制人物中有一些是以真人为原型创设的形象，如肯德基的桑德斯上校“图片”，有一些是从无到有创设的形象，常见于动漫中的角色形象，如光头强、大头儿子、小猪佩奇等。 
就以上三类图形商标而言，第三类图形因为独创性和显著性都比较高，在不考虑商标被抢注的情况下，存在在先近似商标的可能性较小，所以第三类图形商标是最容易获得注册的。对于第一类和第二类图形商标而言，存在近似商标的概率就大大上升了，但是这两类商标的近似性判断侧重点也是有区别的：对于抽象图形商标，视觉（外形）对近似性判断影响较大，主要是从设计元素、整体构图等进行比对；对于具象的图形商标，不仅要考虑图形的构图设计，还要考虑图形所指向的事物本身的对应性。图形存在差异，但均指向同一事物的，呼叫和含义相同的，也存在构成近似的可能性。[1]
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简单图形商标申请存在“授权难”问题

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简单图形商标在申请中被驳回的概率是比较高的，并且商标一旦被驳回，试图通过复审、诉讼等方式获得核准注册的难度也比较大。图形商标注册难的原因主要有以下两个：
1.有近似的在先商标
绝大部分图形商标在授权审查阶段被驳回所依据的都是《商标法》第三十条和第三十一条的规定，也就是在商标申请日之前，已经有近似的商标在相同或者类似的商品上在先提交申请或者已经核准注册。尤其是简单图形商标，驳回率有上升的趋势，这一方面是由于简单图形商标自身的特点所致，以几何图形商标为例，其基本的构成要素是点、线、面，受图形本身形状所限，这些要素的构图方式也是有限的，也就说简单图形商标在选择商标构成要素及要素的排列组合方式上可以选择的空间有限，商标也就难免“撞车”了；另一方面，我国作为一个“商标大国”，每年商标的申请量和授权量均居世界首位，已注册的图形商标数量越多，留给在后申请的简单图形商标的选择空间就越小，“坑”是有限的，但是“萝卜”却前赴后继，这也就是为什么我们会看到简单图形商标或者包含了简单图形商标的组合商标被驳回时，通常都会引证很多在先的商标。

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2.简单图形商标缺乏显著性
商标的显著性是指商标具有识别商标和服务来源的能力，分为固有显著性和获得显著性。具有固有显著性包括两层含义：第一层含义是标志本身具有被作为商标认知的可能，第二层含义是标志具有识别指定商品不同来源的可能性。[2]
简单的图形商标因为缺乏显著性被驳回时，通常是因为该类图形过于简单，相关观众很难将其作为商标予以识别，也就是说连显著性的“第一关”也过不去。例如申请人是一家生产智能床的企业，该公司将其智能床的一种折叠形状图（见图一）申请为商标，因缺乏显著性被驳回。原因就在于该图形过于简单，相关公众通常不会将其视为商标。    

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           图一  
               

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    图二
 图形商标作为三维标志申请商标时，更容易因为缺乏显著性而被驳回，因为相关公众可能更倾向于将三维标志识别为商品的外观或者装饰，缺乏商标应有的显著性。在国家知识产权局与萨尔瓦多·菲拉格慕股份有限公司商标驳回复审行政纠纷一案中，申请人萨尔瓦多·菲拉格慕股份有限公司申请的第17177270号“图形”商标（见图二）属于三维标志，国知局以该商标缺乏显著性而驳回，经过两审法院，北京市高级人民法院认为“虽然申请商标标志具有一定的特点，但容易被相关公众作为指定使用商品上的装饰物，而非作为区分商品来源的商标标志加以识别，因此，申请商标缺乏作为商标注册的固有显著特征[3]。”最终该商标不予注册。
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化解简单图形商标“授权难”的方法

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针对图形商标被驳回的原因，要提高简单图形商标的授权概率，一方面要选择正确的申请策略，另一方面图形商标被驳回后，要用好救济手段积极挽回。
1.申请阶段：组合申请成功率大于单独申请
图形和文字的组合商标是一种常见的组合方式。申请人经常会有这样的疑问：图形和文字是分开申请好还是组合申请好？回答这个问题需要区分不同的情形。从商标规范使用的角度来说，通常图形商标和文字商标分别单独注册之后可以组合使用；如果将图形和文字作为组合商标注册之后，再将图形和文字拆分开来使用，则有违商标规范性使用的规定。从商标授权审查的角度来说，尽管商标可以由不同的要素组合申请，但在审查时是按照不同要素分别做近似性检索的，如果组合商标中有部分要素与在先商标相同或者近似，商标整体上就会被驳回，所以文字和图形的组合商标申请，可能因为文字部分有近似商标而导致图形部分也注册不下来。单独申请可以避免单独要素受“搭档”的牵连，能尽快通过审查。
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然而对于简单图形商标而言情况又比较特殊，因为图形要素比较简单，存在在先引证商标的概率比较大，所以单独的一个简单图形很容易被驳回。这时候图形商标需要找一个“傍身”的“伙伴”来增强自身的显著性，通过加入其它要素增强与其他图形商标在整体上的区别度，从而达到核准注册的目的。所以简单图形与文字组合申请比单独申请简单图形商标，更容易获得授权。以下案例均是国家知识产权局在商标评审案件中作出的认定，图形商标因为加入了文字要素因而与在先商标不构成近似商标：

评审案号

申请商标

引证商标

商评字[2019]第0000324284号

 

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商评字[2019]第0000323653号  图片
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商评字[2019]第0000324270号  图片
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 2.驳回阶段：“强攻”加“智取”，双管要齐下
上文中提到简单图形商标的驳回率是较高的，如果驳回的原因是商标缺乏显著性，则需要提交大量的商标使用证据，用以证明商标经过使用获得了显著性。《商标法》第十一条第三款规定：“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”所以图形商标尽管简单，但是申请人在申请商标之前已经大量使用的，可以通过举证来克服商标缺乏固有显著性的问题。如果商标驳回的原因是有在先的近似商标，则在后续的救济程序中“反转”的难度会更大，必须要“智取”加“强攻”才能增加胜算。
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所谓“智取”就是要对引证商标采取措施。如果商标驳回据以引证的在先商标已经注册满三年，经调查未发现该商标实际使用的证据，可以对引证商标提起撤销连续三年不使用注册商标的申请（简称“撤三”），引证商标一旦被撤销，申请商标也就不存在授权障碍了。来自商标局的大数据表明，商标注而不用的情况非常普遍，在商标撤三程序中，商标被撤销的概率在70%以上。所以积极利用商标撤三制度扫除商标注册障碍，不失为化解图形商标授权难的一方良策。
所谓“强攻”，是指引证商标不满足撤三的条件，只能从正面争辩商标标志不近似。商标近似判断有比较大的主观性，初审时认定为近似的商标在复审阶段认定不近似的也不乏其数。所以商标遇到被驳回时，还是要积极去走后续的救济程序。因为每个程序的侧重点是不一样的，商标注册审查更加注重商标注册秩序的稳定，而在商标评审和后续的诉讼中则更为关注对权利的救济。为了增加商标复审“反转”的概率，可以从以下两方面进行举证：
一是要提交商标的知名度证据。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条第（三）项规定：“判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”同时《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第十四条又规定：“人民法院在审理商标授权确权行政案件中判断商品类似和商标近似，可以参照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。”说明在商标行政授权案件中，判定商标近似时也应当考虑商标的显著性和知名度，商标的知名度越高，与申请人之间的对应关系也就越紧密，对于相关公众的可识别性就越高，所以更加易于与引证商标相区分，不易产生混淆或误认。
二是要通过列举同类案例来影响法官的心证。申请人通常会有这样的疑问：为什么都是同类标志，别人可以注册，自己的就注册不下来？这是因为商标审查遵循“个案审查”原则，同类近似商标的注册并不能本案商标可以注册的当然理由。但是同类的案例仍然可以对法官在判定商标是否近似时提供参考。例如在（美国）复生希有限公司图形商标驳回复审纠纷案，北京一中院认为“对于原告所提商标局、商标评审委员会作出的与本案情形类似的在先案例，本院认为，上述在先案例与本案无直接关联，虽然对本案有一定的参考价值，但是对本案的审查和处理并无法律拘束力”[4]。这也相当于认可了类似案件的参考价值。

结 语
简单图形商标自身的特点决定了该类商标在注册时更容易“撞脸”在先商标而被驳回，所以在申请图形商标时，更应注重商标申请策略的选择。商标一旦被驳回也不要轻易放弃，峰回路转也许只差临门一脚。最后用一篇打油诗来结束本文：
图形商标很简单，要想注册有点难。破解难题怎么办，功夫还须下在前。

 

注释

[1]参见周云川：《商标授权确权诉讼：规则与判例》，法律出版社2014年版，第290-291页。

[2]参见周云川：《商标授权确权诉讼：规则与判例》，法律出版社2014年版，第78-79页。

[3]北京市高级人民法院(2017)京行终5487号行政判决书。

[4]北京市第一中级人民法院(2010)一中知行初字第2617号行政判决书。


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